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Pregão. Habilitação. Amostras. Recurso.

CONSULTA

Consulta-nos Prefeitura Municipal acerca de questões relacionadas à exigência de apresentação de amostras para análise, em processo de pregão, em especial quanto ao momento de sua apresentação e critérios para sua análise.

Formula as seguintes perguntas:

  1. Precisando solicitar amostras na licitação por pregão, e considerando o teor da Súmula nº 19 do TCESP, em que fase a amostra deverá ser solicitada. No Credenciamento ou anteriormente à homologação do procedimento?

  2. Caso as amostras sejam solicitadas no final do procedimento, quem fica obrigado à apresentação de amostras: todos os licitantes ou somente o vencedor?

  3. Caso as amostras sejam solicitadas no início do procedimento e alguma delas não seja aceita pelo avaliador, em que fase seria dado prazo de recurso para a empresa? Seria antes da abertura do preço ou no final da seção do pregão presencial?

  4. No caso de alimentação, a nutricionista tem como exigência para a análise das amostras a 'Análise sensorial'. É proibido este tipo de análise ? O Egrégio Tribunal de Contas tem algum apontamento/parecer quanto a esta análise?

PARECER

Previamente à análise das questões apresentadas, torna-se oportuna a transcrição de esclarecimentos gerais acerca do procedimento licitatório da modalidade "Pregão", constantes de parecer emitido pela advogada Marisa Becker Bispo, deste Centro de Estudos:

O pregão, como modalidade de licitação, foi instituído pela Lei federal nº 10.520/02, que estabelece as regras de sua aplicabilidade à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, quando se tratar de aquisição de bens e serviços comuns, cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser definidos no edital, por meio de especificações usuais no mercado, aplicando-se supletivamente a Lei nº 8.666/93.

Possui características próprias, diferenciadas das demais modalidades de licitação e decorrentes de sua peculiar estrutura procedimental, merecendo destaque aquela introduzida pela inversão na tradicional ordem de fases, ou seja, a aferição do atendimento, pelos licitantes, aos requisitos da habilitação somente ocorre em relação àquele que apresentar a melhor proposta, o que trouxe, ao lado de pontos positivos, também alguns problemas práticos, conforme ensina Marçal Justen Filho:

"A divulgação do conteúdo da proposta incentiva a Administração a ser mais tolerante com a infração aos requisitos de habilitação. Em muitos casos, torna politicamente inviável a inabilitação do licitante, eis que a opinião pública não compreende a rejeição de propostas com números aparentemente vantajosos. Negar a procedência desse enfoque equivale a desconhecer a realidade dos fatos. A inversão das fases, tal como se passa no pregão, é uma solução correta nos casos em que o objeto é suficientemente simples para ser executado por qualquer sujeito que se encontre no mercado. Mais que isso, o pregão não comporta pesquisas mais aprofundadas sobre requisitos de habilitação técnica. (...) Uma vez esgotada a fase competitiva, passa-se à verificação da idoneidade do licitante melhor classificado. São examinados exclusivamente os documentos pertinentes à habilitação desse sujeito. Por uma praxe difundida, também há exame da aceitabilidade do objeto ofertado por ele. Caso estejam preenchidos os requisitos exigidos, o sujeito é declarado vencedor. Em caso negativo, passa-se ao exame da documentação e da oferta do segundo melhor classificado e assim sucessivamente, até se identificar um sujeito que satisfaça às exigências legais e editalícias. Se e quando tal ocorrer, haverá a proclamação de um vencedor. O conjunto dessas atividades administrativas pode propiciar diversas controvérsias." (Grifamos). Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico, 5ª ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 12/13.

O doutrinador aponta aspectos relevantes para o melhor entendimento do procedimento, cabendo destacar o que segue:

"Antes de ir adiante, é indispensável assinalar que o pregão apresenta grandes vantagens em relação às modalidades tradicionais. No entanto, isso não significa ausência de deficiências e inadequações. Essa advertência é indispensável porque o afã de submeter todas as contratações ao regime de pregão acaba por desencadear sérios problemas para a Administração Pública. Mais ainda, existem algumas interpretações descabidas a propósito do pregão, que conduzem a práticas administrativas antijurídicas e reprováveis. 5.1.) As vantagens do pregão O pregão apresenta três vantagens marcantes em relação às modalidades tradicionais de licitações previstas na Lei nº 8.666. Trata-se de a) potencial incremento das vantagens econômicas em favor da Administração, b) ampliação do universo de licitantes e c) simplificação do procedimento licitatório. 5.1.1.) A potencial ampliação das vantagens econômicas O pregão contempla uma fase de lances posterior à apresentação das propostas. Desse modo, os licitantes podem elevar a vantajosidade de sua proposta. A mutabilidade do valor oferecido insere-se num processo de ampliação da competitividade, o que não existe no modelo tradicional da Lei nº 8.666. Como resultado, a Administração obtém contratações por valor econômico mais reduzido. 5.1.2) A ampliação do universo de licitantes Especificamente no tocante ao pregão eletrônico, verifica-se a desnecessidade de comparecimento no local em que se processa o certame. A possibilidade de competir por meio de propostas e lances apresentados pela Internet abre oportunidades para que os licitantes dos mais diversos locais do Brasil participem de todos os pregões instaurados. Isso reduz o risco de acordos reprováveis entre os licitantes e amplia a possibilidade de obtenção de propostas mais vantajosas. 5.1.3) A simplificação do procedimento licitatório A inversão das fases torna desnecessário o exame da documentação de habilitação de todos os licitantes. A isso se soma o cabimento de recurso somente contra a última decisão adotada pela Administração. Como decorrência, o procedimento licitatório torna-se muito mais rápido, consumindo menos esforço dos agentes administrativos. Desse modo, um pregão pode iniciar-se e encerrar-se em horas, senão em minutos – hipóteses impensável no âmbito das licitações tradicionais da Lei nº 8.666." (Grifamos).

Marçal Justen Filho, ob. cit. p. 17/18.

Especificamente em relação ao tema da exigência de amostras, ensina que:

"3) A exigência de amostras O edital deverá disciplinar a apresentação, a análise e o julgamento das amostras, se assim se reputar necessário e adequado. 3.1.) A omissão legislativa e o problema prático enfrentado Nenhuma das leis que disciplina as licitações no Brasil dispõe sobre a questão das amostras. O tema não despertou, no entanto, maiores disputas antes da introdução do pregão. A exigência de amostras era algo excepcional (e continua a sê-lo, no âmbito das licitações subordinadas à Lei nº 8.666). No entanto, a amostra tornou-se algo essencial no tocante ao pregão. Assim se passa em virtude do sério problema da qualidade dos objetos adquiridos mediante pregão. A competição intensa e a redução contínua dos preços conduz ao fenômeno já referido da mutação qualitativa da proposta. Isso significa, como já exposto, a crescente redução da qualidade do produto proporcionalmente à redução do preço ao longo da disputa. Logo, o licitante cogitava, ao início da disputa, de um objeto dotado de determinado padrão de qualidade. À medida que o sujeito reduz o preço, também vai buscando formas de diminuir o seu custo. Em termos práticos, isso conduziu a uma experiência muito negativa para a Administração. Multiplicaram-se os casos de contratações insatisfatórias, em que o sujeito fornecia produtos destituídos da qualidade mínima necessária a satisfazer as necessidades estatais. A reação da Administração foi a generalização da exigência da apresentação de amostras, o que propicia problemas práticos muito relevantes – especialmente porque, como dito, a lei não disciplinou o tema das amostras. 3.2) O cabimento da exigência de amostras É cabível exigir amostras em licitação, mesmo que tal não tenha sido expressamente facultado em lei. 3.2.1) A necessidade de autorização legislativa específica A ausência de expressa previsão legislativa sobre as amostras não significa impedimento à sua exigência. Assim se passa porque a lei conferiu competência à Administração para estabelecer os requisitos de identidade e de qualidade mínima do objeto licitado. Mais ainda, determinou incumbir à Administração zelar pela adequação e satisfatoriedade da proposta formulada pelo licitante e da prestação executada pelo contratado. A exigência de amostra é um meio para o cumprimento de tal poder-dever. Se a Administração não dispusesse do poder de exigir amostras, estaria impedido o cumprimento de deveres que sobre ela recaem. Daí não se segue, obviamente, que a amostra possa ser exigida sem expressa previsão no ato convocatório, ao qual caberá estabelecer o procedimento de sua análise, os critérios de sua aceitabilidade e as soluções atinentes ao julgamento. (...) 3.4.4) Os pressupostos de cabimentos das alternativas descritas Nada impede que a Administração exija tanto amostras na fase de propostas como na etapa de execução do contrato. Mas é relevante tomar em vista as diferenças entre ambas as situações. Mais explicitamente, é necessário diferenciar os pressupostos de cabimento das duas alternativas. A amostra de proposta deve ser exigida nos casos em que seja impossível determinar, por meio de regras abstratas e genéricas, o padrão de qualidade mínimo exigido. Nesse caso, exige-se a amostra como solução jurídica para verificar se a proposta corresponde à exigência prevista no edital."(Grifamos). Marçal Justen Filho, ob. cit. p. 132/134.

As lições agora transcritas, em especial o item 3, fornecem subsídios suficientes para a resposta à primeira questão formulada, ou seja, "a amostra deverá ser solicitada" no edital, cabendo a este, ademais, estabelecer o momento de sua apresentação, a análise e o julgamento das propostas.

Cumpre esclarecer, ainda, qual é o momento em que devem ser apresentadas as amostras pelos participantes do pregão, pois este é o objeto da disciplina consolidada na súmula referida no questionamento e objeto de controvérsia doutrinária.

Marçal Justen Filho expõe o dissenso existente a respeito deste aspecto processual, nos seguintes termos:

"3.5.5.) O momento de apresentação das amostras Uma das questões mais problemáticas, sob o prisma jurídico, consiste na determinação do momento de apresentação da amostra. Existe uma dissociação entre a solução teoricamente mais satisfatória e aquela exigida pela necessidade prática. Sob o prisma jurídico, a amostra integra a proposta. Portanto, a sua apresentação deveria fazer-se na oportunidade de avaliação da aceitabilidade da proposta. No entanto, a apresentação e o julgamento da amostra envolvem, tal como exposto, uma perturbação no seguimento normal do procedimento do pregão. Logo, o critério prático consiste em reduzir ao mínimo os problemas potenciais derivados do julgamento da amostra. Adotado esse entendimento, a apresentação e o julgamento da amostra deverá ocorrer como última etapa antes de proclamar-se o vencedor do certame. Isso significa que, encerrada a fase de lances, deverá desencadear-se o exame da documentação de habilitação. Somente se passará ao recebimento e avaliação de amostras relativamente ao licitante que preencher todos os demais requisitos para ser contratado. Desse modo, evita-se que sejam promovidas as diligências relativamente à amostra em face de um licitante que não dispunha de condições de ser contratado por ausência de requisitos de habilitação (o que pode ser determinado de modo simples e rápido mediante o mero exame de documentos)" (grifamos) Marçal Justen Filho, ob. cit. p. 137/138.

Apesar da lógica da posição doutrinária esposada pelo mencionado autor, que torna evidente a complexa situação fática enfrentada pelos partícipes de licitações (tanto Administração, quanto licitantes) e mesmo, em princípio, indicar conclusão pela alternativa de apresentação de amostras em fase posterior, o próprio doutrinador reconhece que esta não é a que se amolda ao enfoque jurídico. Nesse aspecto específico, a Corte de Contas Paulista sumulou a matéria, considerada a reiteração de suas decisões, nos seguintes termos:

"Súmula nº 19 – Em procedimento licitatório, o prazo para apresentação das amostras deve coincidir com a data da entrega das propostas." (Grifamos) http://www.tce.sp.gov.br.

Diante da relevância do posicionamento jurisprudencial do TCESP quanto ao assunto — ressaltado na própria consulta —, vejamos decisões localizadas no sítio na internet daquela Corte, iniciando por Representação contra Edital de Pregão Presencial (exame prévio de edital), com voto do Conselheiro Eduardo Bittencourt Carvalho e acórdão correspondente, nos seguintes termos:

"No mérito, a representação procede de forma parcial, conforme as manifestações dos órgãos técnicos. Necessária, pois, a reforma do item "8.5", do Anexo I, a fim de adequá-la à jurisprudência desta Corte, pois injustificada a antecipação da apresentação das amostras na forma disposta naquela cláusula editalícia. Como bem ressaltado pelos órgãos técnicos, a jurisprudência consolidada na Súmula nº 19, deste Tribunal, busca tutelar o princípio de que as amostras devem ser apresentadas no mesmo momento das propostas, estando vedada qualquer espécie de antecipação. E neste sentido é que se mostra indevida a interpretação literal daquele enunciado que se acha invocada nas justificativas da origem. (...) Ante o exposto, e acolhendo os pronunciamentos da Assessoria Técnica, da Chefia da Assessoria Técnica e SDG, VOTO pela PROCEDÊNCIA PARCIAL da representação, devendo a Prefeitura Municipal de ... promover a revisão do edital, nas cláusulas do item "8" do Anexo I, em consonância com todos os aspectos desenvolvidos no corpo do voto ora proferido, com a conseqüente publicação do novo texto do ato convocatório e reabertura do prazo legal, nos termos do artigo 21, § 4º, da Lei Federal nº 8.666/93, para oferecimento das propostas, cessando, deste modo, os efeitos da medida liminar referendada pelo E. Plenário da Casa na presente sessão. Secretaria-Diretoria Geral, daquela Corte. Amostras – A apresentação deve coincidir com a das propostas, vedada qualquer antecipação – Devem ser fixados os parâmetros a serem utilizados para a avaliação da aceitabilidade – Declaração firmada pela própria licitante – Informações para a formulação das propostas – Impugnações que não merecem prosperar – Procedência Parcial. V.U. Vistos, relatados e discutidos os autos. O E. Plenário do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em sessão de 17 de junho de 2009, por unanimidade, referendou, em preliminar, as medidas adotadas pelo Relator, por decisão publicada no D.O.E. de 23/05/2009. No mérito, ACORDA o E. Plenário do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, pelos votos dos Conselheiros Eduardo Bittencourt Carvalho, Relator, Antonio Roque Citadini, Fulvio Julião Biazzi, Cláudio Ferraz de Alvarenga, Renato Martins Costa e Robson Marinho, em conformidade com o Relatório e Voto do Relator, bem como das correspondentes notas taquigráficas, decidir pela procedência parcial da representação, cessando os efeitos da liminar concedida." (Grifamos). TC-018587/026/09 – http://www.tce.sp.gov.br/

Bastante esclarecedor em relação à consolidação do entendimento do E. Tribunal de Contas quanto à matéria é, no mesmo sentido, o voto do Conselheiro Robson Marinho, e respectiva decisão:

"No mérito, as razões não merecem prosperar. As impropriedades que direcionaram o voto condutor há muito são refutadas por este Tribunal e, justamente em virtude da jurisprudência dominante neste sentido, foram consolidadas em Enunciados que passaram a integrar o repertório de Súmulas desta Casa. Não há, portanto, como acolher argumento sob o manto da anterioridade que atinge os atos reprovados. A Origem afirma que entre a divulgação do edital 29/11/05) e a apresentação das amostras (9/12/05) decorreu prazo superior ao previsto no artigo 4º, inciso V, da Lei federal n. 10.520/02 (oito dias); no entanto, o prazo fixado em aludido dispositivo é o mínimo que deve haver até a data da apresentação das propostas (ocorrida em 13/12/05), contado a partir da publicação do aviso. Ainda que o prazo estipulado pela Origem tenha superado o mínimo legal, não lhe é permitido afastar-se das regras estabelecidas em lei específica, desfigurando o procedimento nela traçado como aqui ocorreu com a desclassificação de duas proponentes por conta da inadequação de suas amostras, antes mesmo da abertura das propostas (ata de fls. 184/187 e recursos de fls.458/459). Aliás, os argumentos para garantir a legalidade da antecipação de amostras só demonstram não se coadunarem com o rito célere do pregão. Na mesma linha, vale lembrar ementa do TC-034109/026/04, muito antes da edição da Súmula a respeito, sob minha relatoria: 'Edital. Requisitos de habilitação.(...). Amostra. Pregão. Possibilidade, desde que a avaliação de conformidade não demande tempo incompatível com a celeridade própria do pregão nem que se imponha, sobretudo, apresentação antecipada em relação à entrega da proposta. Reforma determinada.' Como bem observado por SDG, a apresentação de amostras até quatro dias antes do oferecimento das propostas, trouxe prejuízos à competitividade e à economicidade do ajuste. E o sentido da Súmula 19 é exatamente o de assegurar ampla e irrestrita participação de interessados em contratar com a Administração, não alcançada no caso presente. Nesse sentido, decisão proferida nos autos do TC-001101/007/05. Secretaria-Diretoria Geral, daquela Corte. Recurso Ordinário. Conhecido e desprovido. Registro de preços para fornecimento de microcomputadores. Súmulas 15 e 19 do TCESP. Antecipação da análise de amostras. Subversão do procedimento ordinário do pregão. Ofensa ao princípio da economicidade. Vistos, discutidos e relatados os autos. Pelo voto dos Conselheiros Robson Marinho, Relator, Antonio Roque Citadini, Fulvio Julião Biazzi e Cláudio Ferraz de Alvarenga, bem como pelo dos Substitutos de Conselheiro Olavo Silva Júnior e Marcos Renato Böttcher, o e. Tribunal Pleno, em sessão de 20 de maio de 2009, conheceu do recurso ordinário e, quanto ao mérito, ante o exposto no voto do Relator, juntado aos autos, negou-lhe provimento." (Grifamos). TC-001743/010/06 – http://www.tce.sp.gov.br/.

No mesmo sentido, são incontáveis as decisões daquele Tribunal que poderiam ser transcritas ou mesmo citadas, tanto que consolidado o entendimento em Súmula, sendo que este fato, por si só, dispensa indicações de outros julgados.

Considerando que os procedimentos licitatórios realizados pelas Municipalidades sujeitam-se ao seu controle externo, são robustas as indicações de que a inobservância da Súmula 19, como regra geral, resultará no julgamento pela irregularidade do pregão que desatender suas prescrições. Somente situação absolutamente excepcional poderia, analisada "caso a caso", eventualmente ser acolhida como justificativa para opção que contrarie a Súmula, podendo ensejar uma decisão diversa, motivo pelo qual não nos cabe recomendar um procedimento diverso, diante dos riscos em tese envolvidos.

TC 022245/026/10 – vide intervenção, em notas taquigráficas da 21ª sessão ordinária (28/julho/2010) do TCE/SP, anexa, do Conselheiro Robson Marinho: "(...) É possível aceitar, então, a proposta do Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues. Dependendo do objeto do pregão, admite-se a análise de amostras antes da fase de lances, porque existe suporte legal para isso. Caso contrário, quando não houver necessidade de que as amostras sejam pré-aprovadas, segue-se a rotina que temos ordenado até o momento. Eu acho que desse jeito o Conselheiro Renato Martins Costa colocou bem, valendo-se da expressão `caso a caso´...".

Do exposto decorre, necessariamente, restar prejudicada a resposta à segunda questão formulada, com o esclarecimento quanto à imprecisão terminológica referente à amostra ser "solicitada" (expressão utilizada na consulta) ou sua apresentação (objeto de disciplina na Súmula nº 19, referida).

Em relação à terceira questão posta na consulta, quanto à oportunidade (momento) do início da fluência do prazo recursal em caso de inabilitação decorrente da não aprovação da amostra, cabe buscarmos novamente as lições de Marçal Justen Filho sobre o desenvolvimento do procedimento:

"14.7) Habilitação e seus efeitos Se estiverem preenchidos todos os requisitos documentais e, se for o caso, tiver sido aprovada a amostra, o pregoeiro deverá declarar o licitante como vencedor do certame. É evidente que sua decisão deverá ser fundamentada e motivada. Deverá lavrar-se a ata de julgamento da habilitação e formalizar-se a classificação definitiva. Outras formalidades subseqüentes dependerão da interposição de recursos, tema ao qual se voltará adiante. Insista-se acerca de que, ao examinar se a oferta é aceitável, o pregoeiro realiza uma atividade que não se restringe à verificação do `atendimento das exigências fixadas no edital´. É indispensável avaliar a legalidade do processo licitatório e a conveniência das ofertas. Sublinhe-se, por outro lado, que a avaliação acerca da legalidade e conveniências das ofertas já terá sido feita ao final da etapa competitiva. Portanto, a redação do inc. XV do art. 4º da Lei nº 10.520 está perfeitamente correta quando considerado o exame propriamente dito dos documentos de habilitação. 14.8) Desclassificação, inabilitação e seus efeitos Verificando que os documentos são insuficientes ou defeituosos, o pregoeiro declarará o licitante inabilitado, indicando explicitamente os defeitos encontrados. Independentemente de outros efeitos (tal como o eventual sancionamento previsto no art. 7º), a decorrência imediata será a exclusão do licitante do certame. Caberá ao pregoeiro, então, promover a abertura do envelope do segundo classificado (nos termos constantes da segunda classificação provisória). Renovar-se-ão todas as formalidades acima referidas (tais como o exame pelos presentes do envelope, sua abertura etc). Terá continuidade o procedimento até o pregoeiro localizar o licitante cuja documentação preencha integralmente os requisitos de habilitação, respeitando-se sempre a ordem contida na segunda classificação provisória.(...) 15) Formalização da classificação definitiva Obtido ao menos um licitante habilitado, será ele considerado o vencedor da licitação e assim declarado. Como decorrência, será elaborada a classificação definitiva. Observe-se que a classificação definitiva contempla os diversos licitantes, mas somente o vencedor tem a sua documentação de habilitação verificada. O pregoeiro examina os documentos de habilitação apenas do licitante cuja oferta tiver sido mais vantajosa. Estando em ordem a documentação, encerra-se a etapa de habilitação. Ainda quando ocorrer a inabilitação do licitante que formulara a melhor oferta, o pregoeiro avaliará sempre a documentação isolada de um outro competidor. É desnecessário avaliar os documentos de outro licitante quando se identificar um que preencha os requisitos de habilitação. 16) Recurso e seu cabimento Inovou-se a tradição brasileira ao disciplinar o instituto do recurso no âmbito do pregão. Essas novidades despertaram algumas dificuldades, agravadas pelos defeitos redacionais da legislação. 16.1) Pressupostos gerais de cabimento do recurso Os pressupostos de recorribilidade são semelhantes aos consagrados na Lei nº 8.666, motivo pelo qual se remete às noções expostas a propósito do art. 109 daquele diploma. Existem certas peculiaridades, no entanto, abaixo especificadas. 16.2.) Momento de interposição Outra característica do procedimento do pregão reside na especialidade do recurso. Embora se aplique o princípio de que todas as decisões administrativas estão sujeitas a recurso (CF/88, art. 5º, inc. LV), isso não significa a necessidade de que a impugnação se faça individualizadamente para cada ato questionado. É possível concentrar o cabimento dos recursos contra o ato que põe fim ao procedimento. Assim se passa na sistemática do pregão. O interessado deverá anotar todas as irregularidades que reputar ocorrentes e aguardar o momento terminal. Depois de realizada a classificação final, todos terão oportunidade para exercitar o recurso. Jurisprudência do STJ 'Administrativo. Licitação. Pregão. Recurso Administrativo. Tempestividade. 1. O recurso administrativo no procedimento licitatório na modalidade 'pregão' deve ser interposto na própria sessão. O prazo de três dias é assegurado apenas para oferecimento das razões. Dessarte, se manejado a posteriori, ainda que dentro do prazo de contra-razões, revela-se intempestivo. Inteligência do artigo 4º, XVIII, da Lei nº 10.520/2002. 2. Recurso especial provido.' (REsp nº 817.422/RJ, 2ª T. rel. Min. Castro Meira, j. em 28.03.2006, DJU de 05.04.2006). 16.2.1) Constitucionalidade da solução adotada O modelo adotado não infringe os princípios jurídicos pertinentes, desde que respeitadas certas precauções. Determinar que os recursos serão interpostos ao final do procedimento não equivale a suprimir a garantia de impugnação dos atos administrativos. Não significa negativa dos direitos à ampla defesa ou ao contraditório. Equivale, tão-somente, à concentração na etapa final do processo de todos os atos praticados anteriormente. Dito de outro modo, adotou-se sistemática peculiar acerca da preclusão. Como não há oportunidade de impugnação individualizada para cada ato administrativo, a faculdade de insurgência não peclui. O sujeito disporá da oportunidade ao final do processo para promover a revisão de todos os atos ocorridos a partir do recebimento das credenciais. (...) Por fim, lembre-se que a natureza do pregão acarreta a concentração de atos, de modo que o processo se encerra em algumas horas. As questões de fato são decididas, preponderantemente, através de prova escrita. A interposição do recurso ao final do procedimento não representa grande sacrifício de tempo, em caso de provimento da insurgência. (...) 16.3) Existência de decisão terminativa (...) Não é possível que se inviabilize a interposição de recurso através do expediente de encerrar a sessão imediatamente após a divulgação do resultado. Embora assim não esteja explicitamente previsto, o pregoeiro tem o dever de indagar dos presentes se alguém pretende interpor recurso, advertindo a todos de ser aquele o momento preciso e adequado para tanto. Se tal oportunidade não for explicitamente concedida, deverá reputar-se viciado o procedimento. Deverá admitir-se a interposição do recurso em momento posterior. 16.4) Forma do recurso: interposição verbal O pregão, impregnado pelo princípio da oralidade, consagra a interposição do recurso verbalmente.(...) O recurso deverá ser interposto verbalmente, mas nada impede que o sujeito apresente razões escritas desde logo. Essa alternativa pode ser excepcional, mas não há obstáculo a tanto.(...) Mas nada impede que a interposição verbal faça-se de modo sumário, com a utilização do prazo de três dias para exibição de razões mais consistentes. Lembre-se que a interposição do recurso tem que ser motivada, o que exclui impugnações genéricas.(...) O recorrente disporá de três dias para formalizar a complementação das razões recursais. Ademais, as razões deverão complementar e esclarecer a insatisfação manifestada pelo recorrente.(...) (...) 16.10) Direito de impugnação a qualquer tempo Não seria inútil destacar a possibilidade de impugnação a qualquer tempo, inclusive para colaborar com a Administração e evitar o prosseguimento de procedimentos destinados à inevitável invalidação. Não se pode conceber que o pregoeiro se recusasse a tomar conhecimento da prova e prosseguisse no certame com a participação de quem estivesse assujeitado à sanção da inidoneidade. (...)." (Grifamos) Marçal Justen Filho, ob. cit. p. 203/215.

Considerados os ensinamentos trazidos, inclusive esclarecida a inovação introduzida pela Lei 10.520/02 em relação aos recursos no processamento da licitação, a resposta a esta dúvida é no sentido de que, sendo cabíveis os recursos, de forma concentrada, no final do procedimento, também na hipótese de inabilitação de licitante (em decorrência da desaprovação de amostra), é naquela oportunidade que será facultada a apresentação dos recursos contra tal julgamento, em conformidade com o disposto em seu artigo 4º, que estabelece:

"XVIII – declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;" (grifamos).

Ocorrendo tal manifestação (recurso) por parte de licitante, com a correspondente motivação (é interessante lembrarmos a recomendação de Marçal Justen Filho no sentido de que cabe ao pregoeiro o dever de indagar aos presentes quanto a eventuais recursos, antes do encerramento da sessão, facultando-os), devem ser ambas consignadas na ata, operando-se a partir de então o início da fluência dos prazos para razões e contrarrazões.

A última questão formulada, relacionada à análise sensorial, que é tratada pela Corte de Contas Paulista usualmente como "avaliação sensorial", conta com jurisprudência abundante e esclarecedora.

Antes, porém, indispensável alertarmos que está inserida no conjunto mais amplo dos critérios de aceitabilidade de julgamento, cuja definição deve ocorrer obrigatoriamente, com estabelecimento de critérios necessariamente objetivos, no edital.

Acerca desta matéria, inicialmente, cabe destacar o voto do Conselheiro Relator, Robson Marinho, que aborda o aspecto mais amplo do estabelecimento de critérios de julgamento das propostas:

"(...) Outro fator que também se mostra controvertido envolvendo sobreditos exames e, portanto, merecedor de revisão relaciona-se aos critérios que conduzirão aos resultados, e não estão expressamente definidos no edital (subitem 5.4.2). Obviamente que esta análise, cujos parâmetros técnicos que a nortearão são desconhecidos dos interessados, leva inevitavelmente a um julgamento subjetivo, ferindo o que preconiza o artigo 3º, caput, da Lei n. 8.666/93, sobretudo porque poderá ensejar a reprovação do produto e conseqüente desclassificação da proponente. Edital. Pregão. Apresentação de amostras. Exigência possível. Análise das amostras. Fase posterior à disputa de preços. Prova de competência profissional. Requisito de qualificação técnica. Critérios de julgamento de proposta. Dubiedade indutora de subjetividade. Apresentação de ficha técnica de produto. Obrigação exclusiva do adjudicatário. Descrição excessivamente detalhada de produto por adquirir. Equivalência à indicação de marca. Fracionamento do objeto. Ausência de justificativa técnica para não promovê-lo. Correções determinadas. Vistos, discutidos e relatados os autos. Pelo voto dos Conselheiros Robson Marinho, Relator, Antonio Roque Citadini, Eduardo Bittencourt Carvalho, Fulvio Julião Biazzi, Cláudio Ferraz de Alvarenga e Renato Martins Costa, o e. Tribunal Pleno, em sessão de 29 de julho de 2009, diante do exposto no voto do Relator, juntado aos autos, decidiu determinar a correção dos Editais e a adoção de providências complementares." (Grifamos). TC-020002/026/2009, TC-020011/026/2009 e TC-020012/026/2009 – Exame prévio de edital – http://www.tce.sp.gov.br/.

O voto do Conselheiro Relator, Renato Martins Costa, acolhido por unanimidade pelo Pleno daquele Tribunal, no qual menciona a avaliação sensorial e adentra também na questão da exigibilidade de laudos e licenças (estabelecendo ser possível somente em relação ao vencedor do certame):

"O enunciado da Súmula nº 14 expressamente veda a possibilidade de se exigir laudos de qualquer espécie durante a fase de habilitação: SÚMULA Nº 14 – Exigências de comprovação de propriedade, apresentação de laudos e licenças de qualquer espécie só são devidas pelo vencedor da licitação; dos proponentes poder-se-á requisitar tão somente declaração de disponibilidade ou de que a empresa reúne condições de apresentá-los no momento oportuno. Refletindo a jurisprudência reiterada do Tribunal de Contas, portanto, cabe aplicar ao caso presente referido entendimento. Contrariamente, o edital apreciado pela E. Câmara dispôs de forma viciada sobre a exigência de que as amostras dos gêneros alimentícios pretendidos viessem acompanhadas de laudos bromatológicos e fichas técnicas (Edital, item 5.1.1, incisos I e II, fl. 50), porquanto tais documentos tão-somente poderiam vincular a vencedora da disputa. Cabe consignar, inclusive, que o enunciado jurisprudencial em nada conflita com as disposições da Resolução FNDE/CD nº 38/04, especialmente no tocante aos pressupostos necessários ao recebimento dos recursos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, uma vez que a apresentação de ficha técnica ou declaração dando conta da composição nutricional do produto, tanto lá, como aqui, implicam ônus estabelecido ao fornecedor, não ao licitante. Igualmente subsistente a questão da falta de critérios objetivos para aferição qualitativa dos produtos. Ainda que a Administração tenha se pautado no "teste de aceitabilidade" previsto na aludida Resolução Ministerial, a partir do qual a aprovação do alimento pressupõe no mínimo 85% de aceitação por parte dos alunos destinatários, não verifiquei nas regras do edital rito que, de maneira apropriada, conferisse à análise critérios essencialmente objetivos. Nesse sentido, aliás, não me convenço que a planilha reproduzida na fl. 126, por exemplo, represente parâmetro seguro de que as amostras foram avaliadas com objetividade, seja porque, ressalte-se, o edital silenciou sobre os critérios a serem aplicados, seja por que "avaliação sensorial", aplicada aos produtos no ambiente escolar, significa forte indício de tratamento subjetivo das licitantes. Mais ainda, opera contrariamente aos recorrentes o fato de apenas três licitantes terem formulado lances, nada obstante o sistema tenha sido acessado por 50 (cinqüenta) interessados (fls. 96/100). Por fim, tendo havido afronta a entendimento sumular, também não vejo motivo para reformar a parte que aplicou ao Prefeito do Município a pena de multa. Diante do exposto, meu VOTO nega provimento ao Recurso Ordinário interposto pela Prefeitura do Município de ... e pelo Prefeito do Município, ... , ratificando o julgado da E. Segunda Câmara, inclusive no tocante à pena de multa aplicada ao responsável. RECURSO ORDINÁRIO – PREGÃO ELETRÔNICO – CONTRATAÇÃO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS PARA MERENDA ESCOLAR – EXIGÊNCIA DE LAUDOS BROMATOLÓGICOS E FICHAS TÉCNICAS NA FASE DE HABILITAÇÃO – CRITÉRIO CONTRÁRIO À SÚMULA Nº 14 – FALTA DE CRITÉRIO OBJETIVO PARA A AVALIAÇÃO QUALITATIVA DOS PRODUTOS – RAZÕES INSUBSISTENTES – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO: "...o edital apreciado pela E. Câmara dispôs de forma viciada sobre a exigência de que as amostras dos gêneros alimentícios pretendidos viessem acompanhadas de laudos bromatológicos e fichas técnicas (Edital, item 5.1.1, incisos I e II, fl.50), documentos que podem vincular tão-somente a vencedora da disputa". Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDA o E. Plenário do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em sessão de 04 de agosto de 2010, pelo voto dos Conselheiros Renato Martins Costa, Relator, Antonio Roque Citadini, Eduardo Bittencourt Carvalho, Edgard Camargo Rodrigues, Cláudio Ferraz de Alvarenga e Robson Marinho, na conformidade das correspondentes notas taquigráficas, preliminarmente conhecer do recurso ordinário e, quanto ao mérito, considerando que as razões apresentadas não se mostraram suficientes para abalar os fundamentos do r. decisório combatido, negar-lhe provimento, ficando mantido, integralmente, o v. acórdão recorrido." (relatório) Examinados os atos na Sessão de 19/08/08 da E. Segunda Câmara, deliberou-se na oportunidade pela irregularidade da matéria, uma vez que o aludido processo de licitação impôs, como condição de habilitação, a apresentação de laudos bromatológicos, bem assim faltou ao instrumento convocatório a fixação de regra que objetivamente orientasse a avaliação da qualidade dos produtos ofertados." (Grifamos) TC-010005/026/06 - http://www.tce.sp.gov.br/.

Acerca deste aspecto, veja-se também o já transcrito voto do Conselheiro Relator Eduardo Bittencourt Carvalho, acolhido por unanimidade conforme acórdão correspondente, na Representação contra Edital de Pregão Presencial (exame prévio de edital), em nota deste parecer, em resumo, nos seguintes termos:

"(...) De outra parte, também se mostra procedente a impugnação dirigida contra a ausência de especificações e parâmetros objetivos para a aferição da aceitabilidade das amostras, à vista da completa omissão a respeito nas cláusulas do item "08", do Anexo I, o que se mostra incompatível com o princípio do julgamento objetivo, consagrado na Lei Geral das Licitações." (Grifamos).

Considerando o pedido do consulente, acerca da existência de "apontamento/parecer" do E. Tribunal de Contas Paulista quanto à análise ou avaliação sensorial, somando-se ao quanto até aqui citado, que demonstra viabilidade de sua utilização com a observância dos parâmetros legais e jurisprudenciais citados, afigura-se importante trazermos despacho inicial, votos (Conselheiros Relator e Revisor), notas taquigráficas da 21ª Sessão ordinária do Tribunal Pleno e acórdão prolatado por aquela Corte, abordando o assunto em profundidade e ilustrando a sua complexidade, sob diversos de seus aspectos (mas especialmente quanto ao momento adequado para a efetivação da análise das amostras apresentadas), assim como valendo-se de abalizada (e nem sempre pacífica ou uníssona) doutrina, e da colação de decisões pretéritas daquele órgão julgador, conforme constou dos votos dos Conselheiros e em especial se depreende das notas taquigráficas extremamente elucidativas, trazendo indispensável contribuição para o entendimento da evolução interna do posicionamento prevalecente, a merecer transcrição integral mediante cópia em anexo ao presente, a título de subsídio.

TC 022245/026/10 e TC 000656/008/10, de 28 de julho de 2010 (http://www.tce.sp.gov.br).

Deve ser ressaltando, por final, o entendimento no sentido de que a apresentação das amostras, regra geral, por parte de todos os licitantes, deverá ocorrer concomitantemente com a apresentação das propostas, ao teor do disposto na Súmula nº 19, do E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

É o parecer.

GUILHERME LUÍS DA SILVA TAMBELLINI

Parecerista da Coordenadoria de Assistência Jurídica e ex-procurador jurídico da Fundação Prefeito Faria Lima/CEPAM; ex-assessor técnico dos gabinetes dos Secretários da Fazenda e Transportes Metropolitanos do Estado de São Paulo; ex-chefe de gabinete da Secretaria da Habitação do Estado de São Paulo; ex-secretário executivo substituto e ex-membro do Conselho de Defesa dos Capitais do Estado-CODEC/Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo; ex-membro dos conselhos de administração da CDHU/SP e da EMTU/SP e do conselho fiscal da COSESP/SP; ex-dirigente da consultoria jurídica da Banespa - Serviços Técnicos e Administrativos.

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